Vous pensiez que le Parlement était chargé d’écrire le droit et le gouvernement chargé de l’appliquer? Rien n’est moins sûr.
Premièrement, parce que la Constitution de 1958 limite (par son article 34) les domaines dans lesquels peut/doit intervenir le législateur. En dehors de ces domaines, le gouvernement est libre d’user de son pouvoir réglementaire (décret ou arrêté).
Deuxièmement, parce que même dans les domaines réservés de la loi, la plupart des textes ne sont pas d’initiative parlementaire.
Même si la Constitution pose un principe d’égalité entre le droit d’initiative gouvernemental et parlementaire, environ 75% des lois votées découlent d’un projet déposé par le gouvernement.
Troisièmement, parce que le droit européen, validé par le Conseil de l’Union européenne (composé des ministres européens) et les eurodéputés, conduit à dessaisir le Parlement français dans l’approbation de nombreux textes:
– les règlements européens, applicables directement dans le droit national sans intervention des parlementaires nationaux ;
– les directives, le Conseil constitutionnel ayant admis que le Parlement français était tenu de ratifier les directives (sauf en présence d’une disposition expresse contraire de la Constitution). et les règlements européens sont approuvés sans l’accord des parlementaires nationaux.
Par conséquent, le législateur français ne dispose d’aucune marge de manœuvre.
Pire encore, le Parlement n’intervient pratiquement jamais, grâce à une subtilité de notre Constitution, dans la transposition des directives.
En effet , grâce au mécanisme des ordonnances, le Parlement se dessaisit de son pouvoir de transposition des directives et le confie au gouvernement.
Entrons dans le vif du sujet.
Qu’est-ce qu’une directive européenne ?
Le droit européen « dérivé », c’est à dire celui pris sur la base des Traités européens (TUE et TFUE) peut prendre deux formes: soit un règlement européen, soit une directive européenne.
La distinction entre ces deux types de textes découle directement du principe de subsidiarité selon lequel les décisions doivent être prises le plus près possible des citoyens.
Ainsi, lorsque l’on estime que les États membres sont les plus à même de choisir efficacement les moyens à mettre en œuvre pour appliquer une nouvelle règle européenne, c’est la directive qui est choisie. Celle-ci fixe l’objectif à atteindre mais laisse les États, via des textes nationaux, le choix des moyens à mettre en œuvre pour l’atteindre.
Au contraire, le règlement européen fixe de façon uniforme l’objectif et les moyens applicables à l’ensemble des États membres de l’Union.
A noter que la distinction directive/règlement n’influe pas sur les modalités d’adoption au niveau européen. Ces textes doivent recevoir l’approbation du Conseil européen et du Parlement européen.
La transposition des directives en France
Une fois ces textes adoptés, les États membres ont l’obligation de les appliquer.
Pour les directives, la France doit donc mettre en œuvre des textes de « transposition ». Lorsque les dispositions d’une directive relèvent du domaine législatif (article 34 précité), la transposition doit se faire par une loi. Lorsqu’elles relèvent d’un autre domaine, un texte règlementaire du gouvernement suffit.
Cette distinction, mise en œuvre concrète du principe de séparation des pouvoirs, trouve cependant une exception dans l’existence des « ordonnances ».
La procédure législative déléguée
L’article 38 de la Constitution permet au Parlement de déléguer son pouvoir législatif. L’habilitation parlementaire précise alors dans quels domaines précis et pendant quelle durée le Gouvernement peut prendre des dispositions à caractère législatif. Ces dispositions font alors l’objet d’une « ordonnance« .
Avant l’expiration de cette durée, l’ordonnance doit faire l’objet d’un projet de loi de ratification déposé devant le Parlement (1). A défaut d’un tel dépot, l’ordonnance devient caduque.
Lors de son examen, les parlementaires disposent alors du même droit d’amendement que pour un projet de loi ordinaire.
Cependant, rien ne contraint le gouvernement à inscrire cet examen à l’ordre du jour des assemblées. Dans ce cas, une « ordonnance non-ratifiée » n’aura jamais « force de loi ». Le texte conservera toutefois une nature réglementaire et sera, dans sa nature, parfaitement applicable.
En 2005, plus de 60% des textes intervenus dans le domaine de la loi ont été des ordonnances.
De l’utilisation massive des ordonnance dans la transposition du droit européen
Pendant de nombreuses années, la France a accusé un retard important dans la transposition des directives communautaires et s’exposait ainsi à un risque de sanctions (amendes) de la part des institutions européennes.
Lors de l’examen des causes du déficit de transposition, le gouvernement s’est attaché à mettre en avant les causes dites parlementaires: « Dans l’esprit du Gouvernement notamment, il semblerait que le problème résidât essentiellement dans l’encombrement chronique et irrémédiable de l’ordre du jour des assemblées. » (2)
Le gouvernement avait alors dernière la tête la mise en œuvre d’une procédure similaire à celle qui existe en Italie et qui réduit le Parlement italien à un rôle marginal dans la transposition des directives (3).
Cette argumentation, qui ne résiste pas à l’épreuve des faits (comme nous allons le voir plus bas), a cependant conduit le Parlement à déléguer son pouvoir de transposition pour de nombreuses directives.
Une simple recherche sur LégiFrance donne des résultats accablants: 42 ordonnances ont été prises par les gouvernements pour transposer des directives relevant du domaine de la loi.
Parmi ces 42 ordonnances, il est très difficile de savoir combien ont été ratifiées, la ratification étant « de plus en plus souvent opérée par un texte de loi différent du projet de loi de ratification déposé dans le délai prescrit par l’habilitation » (4).
De plus, non content d’être habilité sur des directives particulières, le pouvoir dit « exécutif » a déposé (et obtenu) deux habilitations lui permettant de transposer un paquet de directives (Loi n° 2001-1 du 3 janvier 2001 et Loi n° 2004-237 du 18 mars 2004 portant habilitation du Gouvernement à transposer, par ordonnance, des directives communautaires).
En 2001, l’argument avancé par le gouvernement pour justifier sa proposition d’habilitation « globale » ne manquait pas de toupet: « Concernant des textes essentiellement techniques, ce projet de loi d’habilitation préserve les droits du Parlement en allégeant son programme de travail ».
« Il n’est pas certain, comme on l’a vu précédemment, que cela permettrait de réduire le déficit français de transposition, mais il est sûr que cela ne contribuerait pas à la démocratisation de l’Union européenne. »
Hubert Haenel, 2001
En 2004, conscient de l’agacement des parlementaires, le gouvernement s’engageait à « consacrer des rendez-vous dans l’ordre du jour des assemblées parlementaires consacrés à l’examen des projets de lois portant transposition de directives. ». Depuis, il n’en fut rien.
L’agacement n’a cependant empêché le vote de la proposition.
Les causes du retard et le pourquoi des habilitations nombreuses
Dans son rapport de 2001, Hubert Haenel était sans appel: le retard de transposition est « rarement d’ordre parlementaire », « il est essentiellement d’ordre administratif ». D’autre part, le député fait le constat que, lorsque ledit retard est parlementaire, il révèle plutôt « un embarras politique du gouvernement que les effets de la surcharge des assemblées ».
En effet, dans la masse des directives en retard de transposition, la part de celles appelant une transposition par voie législative est très minoritaire.
De fait, le retard doit souvent n’être imputé qu’au seul gouvernement, incapable alors de respecter ses propres règles en matières de contrôle de transposition (5).
Cette remarque est très importante quand on sait que plus de 2000 directives ont été votées depuis 1992.
De même, lorsque la transposition nécessite une loi, celle-ci « n’intervient tardivement que parce que le Gouvernement n’a déposé le projet de loi de transposition qu’avec retard » (6).
Ce retard, Monsieur Haenel l’attribue à un manque de courage politique du gouvernement, peu enclin à porter au débat parlementaire « les textes dont l’importance politique est notable » et « qui ne sont pourtant que la conséquence nécessaire des compromis qu’il a acceptés à Bruxelles ».
Ce dernier élément permet de comprendre pourquoi le gouvernement attache une telle importance à procéder par voie d’ordonnances.
Le texte est négocié et approuvé à Bruxelles dans l’indifférence générale, il est ensuite mis en œuvre dans les bureaux des ministères.
A quoi sert le Parlement ?
Une fois le constat et le diagnostic établis, c’est la seule question qui me reste en tête.
Elle me rappelle alors la conversation tenue il y a quelques mois avec Nicolas Dupont-Aignan qui n’hésitait pas à conclure à l’infantilisation des parlementaires français, incapables de demander plus de prérogatives dans la prise de décision européenne, ni même de défendre celles qu’ils sont censés encore exercer.
C’est lui-même qui m’avait soufflée, à titre d’exemple, ce problème des transposition par voie d’ordonnances.
Un problème qui est loin d’être nouveau. Dès 1989, dans une étude sur les problèmes posés par la transcription en droit interne des directives communautaires, le Conseil d’État faisait déjà ce constat: « Sans doute le Parlement est-il de plus en plus souvent amené à constater qu’il est incité à tirer au plan législatif les conséquences de normes communautaires à l’élaboration desquelles il n’a pas été associé, et peut-il en tirer le sentiment d’être ainsi dépossédé d’une partie de sa fonction législative. »
Deux décennies plus tard, alors que plusieurs réformes constitutionnelles directement liées à l’intégration européenne sont intervenues, on ne peut que se désoler du manque d’ambition parlementaire.
En 2012, bien que la Commission européenne évaluait notre déficit de transposition à seulement 0,4 % (7) (l’argument du retard ne tenant donc plus), trois nouvelles directives ont été adoptées par voie d’ordonnance, aucune par la voie classique de la loi.
* Cet article est la mise à jour d’une première publication effectuée le 3 février 2013.
(1) La technique de la ratification implicite
Jusqu’à la loi constitutionnelle du 23 juillet 2008, qui indique que les ordonnances ne peuvent être ratifiées que de manière expresse, la Constitution restait muette sur la technique de ratification. S’était ainsi formée la pratique des ratifications implicites: le législateur ne vote pas une loi spéciale ratifiant l’ordonnance mais vote des textes dans lesquelles il va modifier ou faire référence à des dispositions d’une ordonnance. De cette manière, il ratifie l’ordonnance, lui donne force de loi de manière rétroactive.
Lors du débat constitutionnel de 2008, deux amendements visant à mettre à mal la pratique des ratifications implicites ont été déposés sur le bureau de l’Assemblée. Le premier, soutenu par M. Montebourg, visait à compléter le deuxième alinéa de l’article par les phrases « La ratification des ordonnances ne peut être implicite. Elle fait l’objet d’une loi spécifique ». Le second, soutenu par M. Warsmann, tendait à compléter l’article 39 de la Constitution par: « Elles ne peuvent être ratifiées que de manière expresse ».
(2) Hubert HAENEL – Rapport d’information fait au nom de la délégation pour l’Union européenne sur la transposition des directives communautaires (2001)
http://www.senat.fr/rap/r00-182/r00-182.html
(3) Depuis la loi La Pergola, le Parlement italien n’intervient dans la transposition que pour les directives qui ne requièrent que quelques corrections législatives ; en revanche, pour les autres directives, il se contente d’autoriser le Gouvernement à procéder par décret législatif ou par décret du Président de la République. La seule limite à la délégation législative réside dans la » réserve législative absolue » qui ne couvre que quelques matières (liberté individuelle, inviolabilité du domicile, liberté et secret de la correspondance…) dont la Constitution prévoit qu’elles doivent être entièrement régies par la loi.
(4) Les ordonnances – bilan au 31 décembre 2007
http://www.senat.fr/ej/ej_ordonnance/ej_ordonnance.html
(5) Circulaire du 27 septembre 2004 relative à la procédure de transposition en droit interne des directives et décisions-cadres négociées dans le cadre des institutions européennes
http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000000256457&dateText
« Les effets sur le droit interne des dispositions envisagées et les contraintes ou difficultés qui pourront en résulter doivent en effet être mesurés et pris en compte dès le stade de l’élaboration et de la négociation des actes des institutions européennes.
Dès que la directive ou la décision-cadre a été publiée, chacun des ministères participant à la transposition adresse au SGAE un échéancier d’adoption des textes relevant de ses attributions, accompagné, pour chacun de ces textes, d’un avant-projet de rédaction et d’un tableau de concordance définitif permettant d’identifier clairement les dispositions transposées. »
(6) En 2001, Monsieur AYMERI DE MONTESQUIOU déposait une proposition de réforme constitutionnelle visant à imposer l’inscription à l’ordre du jour d’un projet de loi de transposition d’une directive six mois avant l’expiration du délai fixé par cette directive pour sa transposition. Lors de son examen par la Commission des affaires constitutionnelles du Sénat, la proposition avait été modifiée de sorte à réserver une séance par mois à la transposition des directives communautaires.
La réforme adoptée par le sénat, n’a jamais été débattue à l’Assemblée nationale. Sa dernière transmission date de juillet 2012.
http://www.senat.fr/dossier-legislatif/ppl00-074.html
(7) Tableau d’affichage du marché intérieur – octobre 2012 (Commission européenne)
99,6 % de transposition
http://europa.eu/rapid/press-release_IP-12-1080_fr.htm?locale=fr
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