Accord sur le commerce des services (TISA) : décryptage du mandat de négociation

Il y a près d’un an, les lecteurs de ContreLaCour apprenaient l’existence des négociations sur l’Accord sur le commerce des services (TISA).

Ce nouvel accord, qui vise à une libéralisation poussée du commerce des services, cherche à sortir de l’impasse des négociations de Doha. De fait, en 2012, les Etats-Unis et l’Australie ont pris l’initiative de lancer ces nouvelles négociations entre les seuls membres de l’OMC qui le souhaitaient.
Les dispositions du futur accord ont vocation à, par la suite, être réintégrées dans le cadre de l’OMC, une fois qu’un nombre significatif d’Etats y auront pris part.

Coté Union européenne, la Commission européenne a publié ses directives de négociation le 15 février 2013. Celles-ci ont été approuvées le 18 mars 2013 par le Conseil de l’Union européenne, réuni en session « Agriculture et Pêche ».

Depuis mars, onze cycles de négociations ont eu lieu et ont commencé à soulever de sérieuses inquiétudes de la part des ONG, soucieuses de la préservation des services publics européens.

Le 10 mars dernier, afin de contrer les accusations, ainsi que les critiques sur le manque de transparence, les gouvernements européens, réunis en session « Affaires économiques et financières », ont donné leur accord à la publication du mandat de négociation.

Malheureusement, le mandat reste peu fourni et très inaccessible pour les non-initiés au droit du commerce international.

Décryptage du mandat de négociation

Aller plus loin que l’Accord Général sur le Commerce des Services (AGCS)

Le mandat rappelle les grands principes promus par l’Union européenne, à savoir dépasser les difficultés connus dans le cadre de l’OMC tout en garantissant l’intégration future du TISA dans l’Accord général sur le commerce des services (AGCS).
Il reconnait la méthode consacré par l’OMC pour permettre l’avancée de la libéralisation. Il s’agit des « mesures de libéralisation autonome« , c’est à dire les mesures de libéralisation prises unilatéralement par les membres de l’OMC dans le cadre de leurs propres processus nationaux ou dans le cadre des programmes d’ajustement structurel de la Banque mondiale et du FMI.

S’agissant d’un accord qui ne se négocie pas avec l’ensemble des membres de l’OMC, l’Union européenne souhaite se protéger de l’application de la clause de la nation la plus favorisée.
En effet, cette clause prévoit que si vous accordez à un Etat une faveur spéciale (en abaissant, par exemple, le droit de douane perçu sur un de ses produits), vous devez le faire pour tous les autres membres de l’OMC. Elle est donc contradictoire avec la mise en place d’un accord entre un membre restreint de pays.
C’est l’article V de l’AGCS qui prévoit cette possibilité de déroger à la clause de la Nation la plus favorisée. Pour cela, il convient de mettre en place un « Accord d’intégration économique ».

Le TISA vise à aller plus loin que l’AGCS dans les domaines suivants : la transparence, la réglementation intérieure, les entreprises d’État, les services de télécommunications, les services informatiques, le commerce électronique, les transferts de données transfrontaliers, les services financiers, les services postaux et de courrier, les services de transport maritime international, les marchés publics de services et les subventions.
Il s’agit de mettre en place des disciplines réglementaires dans les domaines cités afin de promouvoir la libéralisation des services.

Concernant les rapports non discriminatoires entre les Parties à l’accord (dit « Traitement national »), il est prévu de suivre la méthode de la discipline horizontale.
Ainsi, au lieu de traiter les mesures relatives à la fourniture de services au cas par cas, en fonction des secteurs d’activités, ces disciplines « horizontales » ne seront pas spécifiques à un secteur, mais s’appliqueront à toutes les mesures affectant le commerce des services qui relèvent du TISA.
Autrement dit, les disciplines réglementaires précitées seront vraisemblablement des principes de libéralisation applicables à l’ensemble des services concernés par l’Accord.

Concernant le règlement des différends, il faut savoir qu’un organe spécifique existe à l’OMC afin de résoudre les litiges entre les Etats.
Dans le cadre du TISA, l’Union européenne souhaite mettre en place un mécanisme spécifique sur le modèle de celui existant au sein de l’OMC. A ce titre, le mandat suit la volonté des parlementaires européens exprimé dans un avis du 4 juillet 2013.

Les domaines exclus de l’Accord

Enfin, le mandat indique que l’Accord ne devra pas porter sur le domaine de l’audiovisuel.
Il devra respecter « le droit de l’UE et de ses États membres de réglementer la fourniture de services sur leur territoire et d’introduire de nouvelles règles en la matière, en vue d’atteindre des objectifs de politique publique« .
La notion d’objectifs de politique publique devra être interprétée au sens de l’OMC. Ainsi, un objectif de politique publique (protection de la santé, de la sécurité et du bien-être des consommateurs) devra être mis en œuvre par les gouvernements dans le cadre de mesures proportionnelles. Elles ne devront pas constituer une entrave non nécessaire au commerce.

Concernant les services publics, le mandat rappelle deux éléments :
– « l’accord ne couvrira pas les services fournis dans l’exercice du pouvoir gouvernemental »
Il s’agit d’un service qui n’est “fourni ni sur une base commerciale, ni en concurrence avec un ou plusieurs fournisseurs de services”. On pense notamment à la police, la protection contre l’incendie, l’émission de la monnaie, la sécurité sociale obligatoire et la collecte de l’impôt.
– « la grande qualité des services publics de l’UE devrait être préservée conformément au TFUE »
La gestion des services publics ne devraient pas être bouleversée par le TISA. Il faut rappeler que le droit européen exclut du principe de libre concurrence les services d’intérêt général (dont la définition se rapproche des services fournis dans l’exercice du pouvoir gouvernemental). Les services d’intérêt économique général sont quant à eux soumis à la libre concurrence sous réserve de dérogations :
« Les entreprises chargées de la gestion de service d’intérêt économique général ou présentant le caractère d’un monopole fiscal sont soumises aux règles du présent traité, notamment aux règles de concurrence, dans les limites où l’application de ces règles ne fait pas échec à l’accomplissement en droit ou en fait de la mission particulière qui leur a été impartie. » (article 106 du TFUE)
Ainsi certains services de transport, de santé, d’énergie, peuvent continuer d’être fournis en régie (sans mise en concurrence) ou disposer de subventions publiques.

Il y a cependant une chose nouvelle qui serait introduite dans le cadre du TISA : les clauses de statu quo et/ou à effet de cliquet.
Comme indiqué plus haut, l’accord vise à mettre en place des principes de libéralisation applicables à l’ensemble des services concernés par l’Accord. A ce titre, le TISA prévoit, non pas de lister les accords concernés, mais, à l’inverse, de lister les accords non concernés. On parle de « liste négative« .
Tous les services et modes de services pour lesquels l’UE souhaite maintenir des pratiques discriminatoires envers ses partenaires devront être explicitement listés.
Ce travail sera d’autant plus essentiel que le mandat prévoit la mise en place d’une clause de statu quo et/ou à effet de cliquet. Ainsi :
1°) il ne serait plus possible d’ajouter un service exempté une fois le traité entré en vigueur (statu quo)
2°) dans le cadre de l’exécution du traité, si l’UE décide de libéraliser un nouveau service, il ne serait plus possible de revenir sur cette décision (effet de cliquet).

DIRECTIVES POUR LA NÉGOCIATION D’UN ACCORD PLURILATÉRAL SUR LE COMMERCE DES SERVICES

A. NATURE ET PORTÉE DE L’ACCORD

En substance, l’accord devrait pour l’essentiel viser les mêmes objectifs que les conclusions du Conseil d’octobre 1999 (doc. 12092/99 WTO 131), c’est-à-dire qu’il devrait être exhaustif et ambitieux, qu’il devrait viser à réduire les déséquilibres existants et être en adéquation totale avec les droits et obligations prévus par l’Organisation mondiale du commerce (OMC), notamment au titre de l’Accord général sur le commerce des services (AGCS). Les négociations devraient être conduites et menées à bien dans le respect desdits droits et obligations, en tenant compte des éléments pour des orientations politiques adoptés par la 8e conférence ministérielle de l’OMC, dans le respect des principes de transparence et d’inclusion.

Plus spécifiquement, l’accord devrait chercher à consacrer, de manière générale, le niveau de libéralisation autonome des parties ainsi qu’à créer de meilleures possibilités d’accès aux marchés par des négociations. Il devrait également être exhaustif et respecter les exigences de l’article V de l’AGCS pour ce qui est de la couverture des secteurs et des modes de fourniture. Des disciplines réglementaires nouvelles et renforcées, basées sur des propositions formulées par les parties, devraient être élaborées au cours des négociations.

L’accord devrait tenir compte du fait que les membres de l’OMC ne participent pas tous aux négociations. Afin d’éviter une multilatéralisation automatique et inconditionnelle de l’accord selon le principe de la nation la plus favorisée, inscrit à l’article II, paragraphe 1, de l’AGCS, l’accord plurilatéral sur les services doit satisfaire aux conditions d’un accord d’intégration économique au sens de l’article V de l’AGCS, c’est-à-dire qu’il doit couvrir un nombre substantiel de secteurs et prévoir l’élimination des mesures discriminatoires existantes et/ou l’interdiction de nouvelles mesures discriminatoires ou de mesures plus discriminatoires.

L’accord plurilatéral sur les services devra s’inspirer de l’AGCS afin de faciliter son intégration future à ce dernier, dont il devra reprendre les principaux articles.
L’accord devra prévoir l’accès aux marchés (article XVI de l’AGCS) des secteurs de services de la même manière que des engagements sont contractés au titre de l’AGCS. Il pourrait aller plus loin que l’AGCS en prévoyant une discipline horizontale pour le traitement national (article XVII de l’AGCS), qui s’appliquerait en principe à tous les secteurs et à tous les modes de fourniture, sous réserve d’exemptions. Conformément aux conclusions du Conseil de 1999, l’application de cette formule horizontale, sous réserve d’exemptions, permettrait de renforcer l’efficacité des négociations et de maximiser les résultats.

L’accord devrait avoir une architecture d’ensemble propice à sa multilatéralisation future et devrait définir les mécanismes et les conditions d’adhésion et d’une multilatéralisation future.

Afin de garantir que les parties respectent les règles et les engagements définis d’un commun accord, l’accord devra comporter un mécanisme efficace de règlement des différends. Il sera dûment tenu compte du mécanisme de règlement des différends prévu dans l’accord sur l’OMC.

L’Union européenne veillera à ce qu’elle-même et ses États membres conservent la possibilité de maintenir et de développer leur capacité à définir et à mettre en œuvre des politiques culturelles et audiovisuelles afin de préserver leur diversité culturelle. La grande qualité des services publics de l’UE devrait être préservée conformément au TFUE et, en particulier, au protocole n° 26 sur les services d’intérêt général, tout en tenant compte des engagements pris par l’UE en la matière, notamment dans le cadre de l’AGCS.

B. CONTENU PROPOSE DE L’ACCORD

1. L’accord devrait confirmer l’objectif commun de libéralisation progressive des échanges de services, en tant que moyen de promouvoir la croissance économique et de renforcer la participation des pays en développement et des pays les moins développés au commerce mondial.

2. Conformément à l’article V de l’AGCS, l’accord devrait couvrir l’essentiel des secteurs et des modes de fourniture et prévoir l’absence ou l’élimination des mesures discriminatoires existantes et/ou l’interdiction de nouvelles mesures discriminatoires ou de mesures plus discriminatoires, sans préjudice de l’éventuelle exclusion d’un nombre limité de secteurs de services des engagements de libéralisation. Comme dans l’AGCS, l’UE ne devra pas prendre d’engagements dans le domaine de l’audiovisuel. L’accord ne couvrira pas les services fournis dans l’exercice du pouvoir gouvernemental.

3. L’accord devra confirmer le droit de l’UE et de ses États membres de réglementer la fourniture de services sur leur territoire et d’introduire de nouvelles règles en la matière, en vue d’atteindre des objectifs de politique publique.

4. La Commission devrait également veiller à ce qu’aucune disposition de l’accord n’empêche les parties d’appliquer leurs lois, règlements et dispositions relatifs à l’entrée et au séjour, pour autant qu’en les appliquant elles n’annulent ni ne compromettent les avantages découlant de l’accord. Les lois, règlements et dispositions de l’UE ou des États membres concernant le travail et les conditions d’emploi devront continuer de s’appliquer.

5. S’agissant de l’architecture de l’accord plurilatéral sur les services, celui-ci devra s’inspirer de l’AGCS afin de faciliter son intégration future à ce dernier. Il reprendra au minimum les principaux articles de l’AGCS, à savoir l’article I (portée et définition), l’article XIV et l’article XIV bis (exceptions générales et exceptions concernant la sécurité), l’article XVI (accès aux marchés), l’article XVII (traitement national) et l’article XXVIII (définitions).

6. En outre, l’accord devra prévoir l’accès aux marchés (article XVI de l’AGCS) des secteurs de services de la même manière que des engagements sont contractés au titre de l’AGCS.
Il pourrait aller plus loin que l’AGCS en prévoyant une discipline horizontale pour le traitement national (au sens de l’article XVII de l’AGCS), qui s’appliquerait en principe à tous les secteurs et à tous les modes de fourniture, sous réserve d’exemptions définies par les parties. Les mesures discriminatoires exemptées devraient faire l’objet d’une clause de statu quo (1) et/ou à effet de cliquet (2). Les parties seraient tenues de définir les exemptions à la clause de statu quo et/ou à effet de cliquet.

7. L’accord devra comporter des disciplines réglementaires nouvelles ou renforcées par rapport à l’AGCS, basées sur des propositions des parties. À cette fin, les négociations devraient viser à inclure notamment des disciplines réglementaires relatives à la transparence, à la réglementation intérieure, aux entreprises d’État, aux services de télécommunications, aux services informatiques, au commerce électronique, aux transferts de données transfrontaliers, aux services financiers, aux services postaux et de courrier, aux services de transport maritime international, aux marchés publics de services et aux subventions.

8. L’accord devra comporter un mécanisme efficace de règlement des différends afin de garantir que les parties respectent les règles définies d’un commun accord. Il sera dûment tenu compte du mécanisme de règlement des litiges prévu dans l’accord sur l’OMC.

9. L’accord devrait avoir une architecture d’ensemble propice à sa multilatéralisation future, dont les conditions et les mécanismes devraient être définis. De même, il devrait comporter une clause d’adhésion afin que d’autres membres de l’OMC partageant les objectifs de l’accord puissent devenir parties à ce dernier.

10. La position de négociation de l’UE devrait tenir dûment compte de tout nouvel élément en rapport avec les présentes directives de négociation qui ressortirait de l’évaluation d’impact sur la durabilité (EID).

(1) C’est-à-dire que les mesures exemptées devraient en principe refléter le niveau de libéralisation autonome.
(2) Ce qui signifie que toute suppression future d’une mesure discriminatoire serait rendue irréversible.

Source : Projet de directives pour la négociation d’un accord plurilatéral sur le commerce des services

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